非法私募基金行为违法吗？

一、私募基金的概念与特征

私募基金是以非公开方式向特定合格投资者发售基金份额、募集资金而设立的基金。私募基金最显著的特征就是资金募集的非公开性，不能向不特定对象进行公开发售和宣传推广私募基金。募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队等中国证券投资基金业协会公示的已备案基本信息。

根据《证券投资基金法》第89条、90条、91条等规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况；未经登记，任何单位和个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元，且符合净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者近三年个人年均收入不低于50万元的个人的标准。

二、可能构成非法吸收公众存款犯罪

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据《非法集资刑事案件解释》第1条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款需同时具备下列四个条件的：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。即非法吸收公众存款罪具有违法性、公开性、利诱性、不特定性等特征。第2条第六项规定，不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金，同时具备第1条规定的四个条件，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

根据西藏自治区高级人民法院（2020）藏刑终13号刑事判决书，被告人沈某、谌某违反金融管理法规，向社会公众吸收资金的行为，同时具备了非法吸收公众存款罪违法性、公开性、利诱性、危害性等四个条件，未向基金行业协会履行非公开募集基金（私募基金）管理人登记备案手续的情况下，在产品宣传册上私自使用其他私募基金管理人的登记编号，通过公开宣传并以高息利诱方式，以销售私募基金产品的形式，向不特定社会公众吸收资金数额巨大，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。在非法集资过程中，采取伪造证券监管部门批文取得基金管理公司营业执照，伪造基金业协会登记备案信息、冒用他人私募基金管理人登记编号等手段使其募集行为表面合法化，获取客户信任。

可见，非法吸收公众存款行为手段上有时候具有欺诈性，通过虚构的交易产品和内容进行非法集资活动，但由于对募集到的资金进行了投资行为而不能认定具有非法占有为目的，而以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

三、可能构成集资诈骗罪

集资诈骗罪在行为方式上可能与非法吸收公众存款罪相似，最大的区别在于犯罪主观方面具有非法占有的目的。《非法集资刑事案件解释》第7条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施与第2条非法吸收公众存款罪相同行为的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别和联系。一是犯罪目的不同，如以上所述，非法吸收公众存款罪主观上不具有故意占有公众存款的目的，而是通过非法集资进行从中获取非法收益。二是行为存在转化，如行为人非法吸收公众存款，本来没有占有的故意，但后来携款潜逃侵占他人资金，则会转化为集资诈骗。三是适用数罪并罚，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人没有非法占有目的，则以非法吸收公众存款罪定罪处罚，两部分兼有的则应适用数罪并罚。四是非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。五是构成集资诈骗罪无需同时具备违法性、公开性、利诱性、不特定性。

所以，行为人具有非法占有的目的，以不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。

四、是否构成非法经营犯罪

根据刑法225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事法经营活动，严重扰乱市场秩序的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。如何理解该司法解释中“未经依法核准擅自发行基金份额”？

与公募基金不同，私募基金的发行不需要进行事前审批，登记备案只是事后监管的程序要求。根据《证券投资基金法》第94条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案；设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。对私募基金的监管主要是在事后监管，募集完成设立后应到中国基金业协会进行基金备案，该备案不影响基金的设立，但未经备案不能进行投资运作。本文认为，仅仅是基金成立后未履行备案手续，不符合“未经依法核准擅自发行基金份额”规定，不应按非法经营罪论处。

根据规定《证券投资基金法》第50、55条规定，公开募集基金，应当经*院证券监督管理机构注册，未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。在公募基金中，如果募集机构仅是未经注册许可，擅自公开发行基金份额，情节严重的，则可按非法经营罪论处。如果在募集过程中存在伪造公文、注册登记信息、冒用身份等欺诈手段，违反合格投资人制度规定，同时具备非法吸收公众存款四个特征的，则仍应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。